利用硅胶充气娃娃为他人提供性服务并牟利行为的定性

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对于利用硅胶充气娃娃等情趣用品向不特定人群提供性服务并收取费用的,不宜以传播淫秽物品罪或者其他犯罪追究刑事责任。

主要考虑因素:

(一)不构成传播淫秽物品牟利罪。

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根据刑法第364条规定,传播淫秽物品罪是指“传播淫秽书刊、录像、音像、图片或者其他淫秽物品,情节严重的行为”。 原国家食品药品监督管理局《关于将模拟性辅助器具排除为医疗器械管理的通知》(国食药监发[2003]220号)明确“模拟性辅助器具”不纳入范围的医疗器械管理。 但信函称,目前对于如何定性和管理此类物品缺乏明确的规定,存在监管空白。 在明确规定出台之前,将硅胶充气娃娃定性为淫秽物品似乎不太妥当。 而且,从属性来看,硅胶充气娃娃似乎并不具备“详细描绘性行为或明确宣扬色情内容”的属性。 此外,刑法第三百六十四条规定的“传播”主要是指通过流通、出借、展示、赠送、讲解等方式传播、传播淫秽物品的行为。向不特定群体提供性服务而不向公众分发、传播相关物品或内容,似乎不符合“传播”的行为特征。

(二)不构成组织卖淫罪。

根据刑法第358条规定,组织卖淫罪是指组织“他人”卖淫的行为。 该犯罪中的“其他人”包括女性或男性。 本案中的硅胶充气娃娃并非真人,显然不能解读为“他人”。 因此,此类行为不宜归入组织卖淫罪。

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(3)现阶段,将此类行为认定为非法经营犯罪似乎并不妥当。

根据刑法第225条规定,行为人违反国家规定,从事非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的,构成非法经营罪。 从信中描述的情况来看,现实中这种行为类似于“出租”行为,即以一定的费用将自己拥有的硅胶充气娃娃出租给他人。 一方面,现阶段没有明确的法律法规明确如何对此类行为进行分类,也没有要求此类行为必须获得相关部门的许可或批准。 同时,监管的手段和方法尚未明确,这似乎不符合“违反国家规定”是人为犯罪的条件;另一方面,非法经营罪是非法经营罪。 “扰乱市场秩序”,而现在相关职能部门已经针对该行为出台了新的规范性文件来规范其市场准入和日常行为,这种行为是否可以认定为“扰乱市场秩序”似乎还有讨论的空间。监管问题上,违反相关要求的人可能涉嫌非法经营行为,但现阶段如果以非法经营罪定罪处罚此类行为似乎没有法律依据。

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